5. MADDE:

اَلاَصْلُ بَقَاءُ مَا كَانَ عَلَى مَا كَانَ
Bir şeyin, bulunduğu hal üzere kalması asıldır.

Yani bir şeye bakılır, hangi hal üzere ise, hılafına delil olmadıkça aynı hal üzere devamına hükmedilir. Zira eşyada asıl olan bekadır, yokluk sonradan arız olur.

Bu kaide istishabı gerektirir.

İstishab: Herhangi bir vakitte sabit olan şeye dayana-rak, bir şeyin subutuna hükmetmektir. İstishab hükmü defe-den bir delildir, isbat eden delil değildir.

İstishab iki kısımdır:

Maziyi hale istishab etmek: Geçmiş zamanda sabit olan şeye bakarak, hılafına delil olmadıkça şu anda o şeyin yine sabit olduğuna hükmetmektir. Buna, maziyi hale istishab etmek denir. (Maziyi hal ile beraber tutmak.)

Hali maziye istishab etmek: Bir şeyin şu anki haline bakarak, (hılafına delil olmadıkça) ‘bu şey mazide de bu halde dir’ diye hüküm vermektir.

Misal: Bir evvelki kaidenin misalindeki yitik adam hakkın da, maziye bakarak onun şu halde de yaşadığına hükmedilir. Ölümü sabit olmadıkça, malı taksim edilmez.

Bu durumda istishab, kayıp kişinin malını korumada def edici olmuştur, varisleri hakkında ise mirasa sahib olma hük-münü isbat edememiştir.

Diğer bir misal: Borçlu kişi, borcunu alacaklıya ödediğini iddia etse, alacaklı da bunu inkar etse, burda söz yemini ile beraber alacaklının dediğidir. Çünkü borç, borçlunun zimmeti-ne evvelce yerleşmişti, maziye bakarak şu halde de borcun devam ettiğine hükmedilir. Ancak bu husus, borçlu borcunu ödediğine dair delil getiremeyincedir.

Diğer bir misal: Değirmen kiralayan birisi, kiralama müddeti bittikten sonra ödeyeceği ücretin indirilmesini arzu ederek değirmenin suyunun kira müddeti içinde bir müddet kesildiğini iddia etse. Değirmen sahibi de bunu inkar etse, hale bakılır, eğer dava laşma anında su akıyor ise söz yemini ile beraber değirmencinin dediğidir. Eğer su kesik ise, söz yemini ile birlikte kiralayan kişinin dediğidir.

Diğer bir misal: Gaib olan evladın malı babasının yanında olsa, baba evladının malından kendine harcasa, sonra evladı gelince aralarında ihtilaf olup evladı derse: ‘Sen zengin olduğun halde paramı kendine harcadın.’ Baba ‘Fakir olduğum halde harcadım’ derse. Hiçbirinin delili olmasa, hale bakılır; eğer davalaşma anında baba fakir ise, (yemin ile beraber) söz babanın dediğidir. Eğer zengin ise, (yemin ile beraber) söz evladın dediği dir. (Eğer her ikisinin de delili olsaydı, iddiacı durumunda olan evladın delili geçerli olurdu.)



5. MADDEDEN HARİÇ OLAN HÜKÜM:

Emanet olarak bir şeyi alan kişi emaneti yerine ulaştır-dığını veya emanetin elinde iken kendi kusuru olmadan helak olduğunu iddia etse, emaneti veren kişi de aksini iddia etse; burada istishab kaidesine göre emanetçinin, emaneti geri vermesi ile sorumlu tutulması gerekirdi. Zira mazideki hali, emanetin mevcudiyyetini bildiriyor. Fakat emanetçi bir şey ödemez, zira emanetçi zimmetinin ödemeden beri olduğunu iddia etmektedir, emaneti veren ise, emanetçinin zimmetinin borçlu olduğunu iddia etmektedir. Burda asıl, zimmetin beri olduğudur.